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内容摘要：　目前，公安机关残存的特殊行政处罚权还有三种，即针对卖淫、嫖娼人员的收容教育措施、针对吸毒成瘾人员的强制戒除毒瘾措施以及针对那些不构成犯罪的未成年人的收容教养措施。

目前，公安机关残存的特殊行政处罚权还有三种，即针对卖淫、嫖娼人员的收容教育措施、针对吸毒成瘾人员的强制戒除毒瘾措施以及针对那些不构成犯罪的未成年人的收容教养措施。

[①]本文的核心内容是美国公立高校惩戒学生行为的正当程序审查问题，美国私立高校惩戒学生行为的合约性审查问题则另作讨论。大学只需要证明自己作出的决定并非没有理由或者非理性[40]即可免受法院的诘难。

从相关判例看，由于政府行为理论之运用，相较于私立高校而言，公立高校在被认定为政府行为体并受到正当程序审查方面似乎并无障碍。故南德州大学必须遵守与其他政府机关一样的程序性要求。其强调人们可能只是猜测，若是赋予每个学生在法庭上质疑老师任何判断的权利，公立教育会混乱到何种程度，而且我们有理由认为这样做会侵犯州政府授予的教育权力。该理论之下，高校与学生之间的关系类似于父母与子女的关系。某项行为究竟是私人行为，还是政府行为，变得愈加难以判断。

该案中，联邦最高法院在私人行为与政府行为之间划定了一条明确的界限，使得国会将宪法第14修正案适用于私人行为的做法归于无效，从而最终避免宪法在私人领域被过度执行。[23] 三、公立高校纪律性惩戒的程序性正当程序审查 针对公立高校惩戒学生行为，美国法院转变最初一概不予审查立场的突破口是公立高校的纪律性惩戒，而对公立高校的纪律性惩戒，美国法院最先采取的限于程序性正当程序审查。（2）口头辩论听证的主持人在存在偏见的可能时应当回避（5 U.S.C. §556(b)）。

[33] Lon L. Fuller教授这一论文中的研究对象adjudication，在此处翻译成裁判是采纳了该词的本意，也较符合这一论文的语境，并且与美国行政法中的adjudication（行政决定）和rulemaking（规则制定）相区别。（二）理想类型产生的现实背景 1.初现雏形的现有制度 理想类型并不是一种与经验事实完全无关的逻辑上的自说自话，相反，尽管理想类型是一个乌托邦，但必然能够在历史中寻得一些蛛丝马迹，只是这些纯粹类型往往被掩埋于经验的混杂状态之中。但这样的传统认定在实践中有很多弊病，作为转型之分水岭的是Goldberg v. Kelly[4]判决。参见Lon L. Fuller, The Forms and Limits of Adjudication, 92 Harvard Law Review 353 (1978-1979), p. 353。

理想类型分析法在面对这一问题时，采纳的是逻辑上以比较的方式把现实与逻辑意义上的理想类型联系起来，而不是从理想出发对现实作出评价性的判断。美国联邦行政程序法将行政行为分为行政决定（adjudication）[9]和规则制定（rulemaking）两种类型。

总体而言，在自由法治国的背景之下，行政行为被压缩为对法律的执行，行政权的行使需要受到严格的控制，是经过立法活动之传送带而消极地实现公共秩序的活动。[52] 2.行政机关作为听证代表 尽管从总体上看，政府代表了整体的公共利益，但专业化的分工使政府中的各个部门在完成行政任务时，通常更侧重特定领域的公共利益。（10）最终决定必须包括对案卷中所记载的事实的、法律的或自由裁量权的实质性争议所作的裁定、结论、及其理由或根据（5 U.S.C. §557(c)(3)(A)）。[14]从这一定义可以看出，理想类型具有纯粹性以及由此导致的理想性，前者指的是，理想类型的构建过程中往往排除了很多无关的因素，而将具有典型特征的因素予以放大、强调。

第二层面体现在听证报告与行政决定的关系上。[51] 参见王锡锌：《公众参与和行政过程：一个理念和制度分析的框架》，中国民主与法制出版社2007年版，第85-87页。第一，赋予听证程序以拘束力，本身有前提条件。被动地位-消极地位-积极地位-主动地位这一变化过程，是从公共利益吸收个人利益（被动地位），发展到以个人利益形成公共利益（主动地位）。

我国在移植这一制度时，虽然是在对行政任务进行分类之后，再具体规定听证程序规范，但在实质上仍然没有摆脱司法型的窠臼，也就是实质上采纳的仍是单一化的听证规则。司法型听证所营造的正式化陷阱，使其难以和行政任务的多样化需求相匹配。

[36]第二，另一种使个人受益的情形是客观法秩序的反射作用。[28]行政机关在行政过程这一链条中，开始从相对下游的位置，蔓延到上游阶段，其功能从执行公共政策逐渐发展到形成公共政策。

这也表明了，现实中的行政案件并不是纯粹地以个案裁决与政策形成样态存在的。（7）相对人有权为了弄清全部事实的真象，进行交叉询问（5 U.S.C. §556(d)）。因而政策形成的过程就如同一个蜘蛛网，在这一蜘蛛网中，某一方力量的加倍并不会简单地导致中心点向这一方作同等程度的移动，而是会形成一种完全不同的复杂的均衡。个案裁决与政策形成在某种程度上可被视为司法过程与立法过程在行政活动中的延伸。行政权的主动性与司法权的被动性之间的差异，一方面决定了行政行为在大部分情况下都消费不起昂贵的庭审式听证程序，另一方面也表明，即便在行政程序中采取正式听证，也需要根据行政权的特性而作调整。行政任务变迁的另一个重要方向在于，行政过程上游的问题越来越得到关注，行政机关形成性功能增加。

听证程序，主要是吸纳了大众基于经验而具有的价值知识。[39]这两种冲突均是私人主体之间的冲突：在前一种情况，私人之间的水平冲突关系在进入行政过程中时，其中一方的利益已为行政机关之公共利益所吸收，因此外观上，利益冲突表现为公共利益与个人利益之间的相反方向的对立情形。

目的在于明确所有对决定具有意义的事实和看法，对公共利益、个人利益进行综合的协调，并尽可能地消除异议，以谋求达到一定程度的共识。与此相关的是行政过程中的和解和行政诉讼中的调解制度。

[50]根据价格听证所涉事项的特征，消费者与经营者是最具代表性和典型性的利益群体，而为保证听证代表的广泛性，还应当吸收其他关心价格制定相关议题的主体。根据其所持立场，程序的参与主体一般可区分为相互对立的两方（对抗型互动），通常其中之一即为行政机关中的调查人员。

参见赖恒盈：《行政法律关系论之研究——行政法学方法论评析》，元照出版公司2002年版，第136-139、195-200页。从上文的历史梳理可以发现，正当程序原则以及由此产生的听证程序，在适用过程中经历了从严格限制到逐渐放松的过程。通常只有经过充分的意见交换以及其他补充性的程序之后，所涉议题之具体内容才会明晰化（经过听证程序后，空心原点成为命题清晰、内容确定的实心原点）。但行政任务目的的综合性是不断增强的，这一方面是对仅具有单一领域专业性的行政机关提出了挑战，另一方面也要求不同部门之间进行深度协作。

[62]这一知识运用方式，更适合处理与公共常识和集体价值偏好相关的问题，而诸如成本-效益分析或与科学性相关的问题则更宜采取专家论证的方式来作判断。理想类型的划分与建构，是从经验（混杂）到理想（纯粹）的过程，根据对经验事实的不同解读，自然能对理想类型作不同的提炼。

互惠的过程有利于促成程序参与人之间的谅解与认同，降低启动事后救济程序的概率。在行政裁量的空间内，参与人可通过提出要件-效果框架外的因素，影响行政机关的判断，获得一个在合法框架下更为合理的结果。

这一方面，表现为数个有关联性的个案裁决型案件，另一方面，也开始呈现出政策形成型案件的构造（法律关系多元性）。1.私人作为听证代表 政策议题往往是对公共秩序的调整甚至建构，因而涉及的是多中心的问题，通过听证会来对此问题进行沟通的过程，是在听证人的主持下，各方参与人进行利益协调的过程。

[61] [美]杰瑞•L. 马肖：《行政国的正当程序》，沈岿译，高等教育出版社2005年版，第24页。听证报告又是听证笔录与行政决定之间的中介。以行政过程为视角，并结合行政权的特征，听证程序的类型划分表现为一个广泛的光谱，在光谱的两端分别为行政听证程序的两种理想类型，可将其概括为个案裁决型听证和政策形成型听证。（5）行政决定的提议人负举证责任（5 U.S.C. §556(d)）。

因此，为最大程度发挥听证程序的功能，应对政策议题进行筛选和细化。由此所谓的理想性就表现为，这样的理想类型来自于对经验的观察和分析，但并不是经验的简单总结，有时甚至为了突出纯粹性而牺牲了真实性。

但是，基于行政决定过程与诉讼过程之间的差异，能够进入听证程序的利害关系人的判断标准应相对宽松。这是由于公法权利的成立，特别是公法上请求权的确立，前提是否认个人对国家的纯粹被动地位，也就是否认国家所代表的共同利益对个人利益的完全吸收，那么首先就需要确认个人作为独立主体而拥有的不可被吸收的利益。

与此不同的是，我国行政法中的行政决策和行政执法，在大多数情况下可被视为行政过程的前后两个阶段。因此，在政策形成型听证程序中，作为听证主持人的行政机关需要把握程序目标的基本价值取向，而各方参与主体则是在这一基础上就各自利益进行协商与平衡。